我國破產財產除外制度的檢視與構建

 

1.1 問題的提出 

在中國人的傳統觀念中，破產就是“傾家蕩產”、“債臺高筑”，大部分破產債務人都不接受破產的命運，向法院申請破產保護更是屈指可數?，F代破產制度在觀念與現實中遭致了“中國式遺棄”，嚴重背離了市場法制，必須予以改觀。 現代破產制度中，破產財產除外制度（也稱破產財產例外制度）作為破產財產制度的重要組成部分，在我國以《企業破產法》為中心的整個破產制度體系中關乎于公平清償分配的各方面——特別是諸如別除權、取回權、抵銷權和撤銷權在破產過程中扮演著十分重要的角色，并影響著破產財產的合理分配。而我國理論界對破產財產除外制度的研究，長期以來卻處于不應有的“真空”狀態。李克強總理在出席 2014 年天津夏季達沃斯論壇開幕式上提出了制度建設的“負面清單”模式，該模式打破傳統上對積極層面的研究思維，通過對消極面禁止性、排除性等事項的多角度研討，以此完善制度建設積極面的不足。相應地，對破產財產范圍的界定，引入“負面清單”模式，以此探討破產財產除外制度的構建，無疑具有顯在的正向效果。 一方面，從破產財產除外“大”范圍標準來看，各國對于破產財產除外范圍的劃定一般采取時間標準和空間標準，我國立法例①也基本予以沿用。另一方面，在破產財產時空維度內依舊存在破產財產除外的情形。對于“小”范圍標準的認定，散見于破產法律條文中，主要納入到破產實體權利中調整，但我國破產法律體系起步較晚，各項實體權利的規定顧此失彼，條文粗糙模糊。鑒于此，本文特別以破產實體權利為主線，細化破產實體權利的構成要素，藉此設計我國破產財產除外制度的基本框架，并通過厘清各實體權利的適用，以此來完善我國破產財產除外制度體系，其制度意義顯見。 

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1.2 國內外研究適用的基點所在 

破產財產是破產法的核心內容，學者研究的方向也細致入微。檢索我國理論界對于破產法的研究，確為遺憾的是，從消極層面剖析破產財產除外的文章寥寥無幾，甚至更多的是在對破產財產范圍的研究中簡單羅列或分析法條所涉及的除外情形。隨著市場的開放性程度不斷加深，面對日益復雜的財產類型，許多學者也開始關注破產財產除外制度的構建，試圖從消極層面探討破產財產的范圍，其研究主要集中在確定破產財產除外的時空標準，以及破產實體權利中涉及的除外財產。關于破產財產除外的時空維度，各國也有較完善的規定。時間維度上，有膨脹主義和固定主義兩種立法模式，側重保護債權人利益的國家采取膨脹主義立法。在建立個人破產制度的國家更多選取固定主義立法模式，注重個人破產人的保護和生存。而空間維度上一般采取屬地主義、普及主義和折衷主義三種模式。各國大抵根據本國的實際情況和域外執行破產財產的可能性選擇本國的立法模式，也形成了完善的理論體系。 

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2 破產財產除外制度的一般理論

 

2.1 破產財產除外的源起 

作為破產程序的核心內容，破產財產一直肩負著平衡破產利益的重任。為滿足自身的利益需求，債權人和債務人、債權人之間也必然以破產財產的分配為中心爭奪利益。理所當然，破產財產的范圍界定一直是破產法學者們熱衷研究的對象之一，其中也不乏對破產財產構成要件、破產財產制度構建、國內外破產財產制度比較分析等方方面面的研究。時至今日，積極層面的破產財產制度也相對更加完善。但是，回顧 2006 年重大修改的《企業破產法》出臺至今，縱觀司法實踐，與破產立法成果相伴隨的則是破產案件中所暴露的恣意與腐敗，如通過破產程序對破產財產低價變賣，破產債務人財產處于類似無主物的地位，債務人財產的估值變動處于缺乏清晰動態披露的境地等???。 因此，即便破產財產的研究已至“盡善盡美”地步，但是法律總是滯后于現實的需要，制定的規則無論如何繁瑣，都不可能窮盡現實的生活，現實生活所展現的復雜性，遠遠超過了法律規則所展現的內容???。破產財產范圍的界定更應從積極層面和消極層面著手形成一個完整的體系，通過除外制度的構建彌補破產財產法律規則滯后性所帶來的缺陷，并依賴破產財產制度與破產財產除外制度兩者之間的相輔相成來實現各方利益最優化，同時也為當事人、法官、破產管理人導航引路。如此而言，破產財產除外制度便應運而生。 

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2.2 破產財產除外的涵義

從各國破產規定來看，盡管破產程序中有些財產歸屬于破產債務人經營管理或者所有，乃至于在破產受理后交由破產管理人接管，但是卻不計入破產財產，這部分財產在理論上被稱之為破產財產除外???。由此將破產財產除外歸為兩類：其一，不屬于破產債務人所有。意指破產債務人并未有該項財產的所有權，或原來對該財產擁有所有權，但由于法律原因或事實原因等喪失了所有權，即存在破產取回權的財產，以及破產債務人已經進行交易或者其他民事事實行為，財產已發生權屬變更，即符合破產撤銷權除外所涉及的財產；其二，不能用于集體清償的財產。單從財產的歸屬來說，財產本身是屬于破產債務人所有，但是由于財產存在特殊的排除事由而不能用于債權人之間公平分配，清償集體債務，即基于優先權而行使別除權所涉及的財產①，和基于特定債權債務抵銷，在行使抵銷權范圍內的破產債務人的特定債權②。 

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3 我國破產財產除外制度的規則缺陷 ............. 11 

3.1 立法設計不合理 .... 11 

3.1.1 積極層面立法不周延，破產財產體系不完善 ..... 11 

3.1.2 消極層面條款過窄，范圍難以把握 ........... 12 

3.2 基礎權利行使規則粗糙 ............ 12

4 域外破產財產除外制度的分析 ........... 19 

4.1 基本的認定標準 .... 19 

4.2 有關國家破產實體權的立法分析 ...... 19

5 我國破產財產除外制度構建的初步設想 ..... 24 

5.1 規范構成要件 ........ 24 

5.2 構建別除權理論體系 ...... 24

5.3 歸類取回權適用類型 ...... 26

5.4 明確抵銷權適用范圍 ...... 27

5.5 形成主客觀相結合的撤銷權除外立法模式 .......... 28 

5.6 兼及其他典型破產財產除外類型 ...... 30 

 

5 我國破產財產除外制度構建的初步設想

 

5.1 規范構成要件 

從本質上來講，破產法也可謂一部規范、保護商業信用的法律。對于整個市場交易而言，破產法為眾多市場參與者提供了穩定的預期，不管是債權人、債務人、消費者、投資者、股東，還是雇員、政府、供貨商，有了破產法就有了預期的游戲規則，在市場交易中就有了充分的保障和救濟手段????。破產財產除外制度的構建，是當前我國學界研究破產財產體系的又一新路徑，對解除我國破產制度的現實困境大有助益。而在制度構建中，首先需要明確破產財產除外的構成要件。結合前文的研究，筆者將其概括為以下幾點。 第一，必須是財產或者財產權利。在民法上，財產包括積極財產和消極財產，積極財產是一種財產權利，而消極財產則是一種財產義務。本文探討的破產財產除外，雖然不用于清償集體債務，但依舊是與破產財產相對應的概念，所以排除了消極財產的范圍，破產財產除外只包括積極財產，例如不動產、動產或者知識產權等等，而不包含債務等消極財產。此外，依附于人身權利的財產權利，諸如人格權之名譽權、身份權之榮譽權等也屬于破產財產除外的范圍。 第二，不可用于清償集體債權。破產財產除外以是否能夠用于清償集體債務為標準劃分范圍，因而在《企業破產法》中應將其排除在破產財產順序清償之外，也就是破產財產除外不在可供債權人公平分配的財產范圍內。 第三，受限于破產程序。雖然破產財產除外不用于清償集體債權，但在破產程序開始之后會涉及別除權、取回權等問題，破產財產除外作為破產財產體系的一部分，無法離開破產程序而置身事外，如不把破產實體權利的行使納入破產程序，破產清償也就無法順利實現。 

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結語  

 

破產財產除外制度是一個內容豐富、知識密集并縱橫交錯的規范群。無論是從梳理觀點的理論意義上，還是從指導實際案件的司法意義上看，破產財產除外制度都其體系化構建的必要?；诟鲊鴮鶛嗳撕蛡鶆杖死娴恼w評價不同，那么在制度構建和立法設計上便有不同的態度，因此，破產財產除外制度的體系化并不是要刻意構造一套絕對、同一的標準系統。我國《企業破產法》雖然規定了別除權、取回權、抵銷權和撤銷權，但無一可以說是完善的。不僅制度本身缺失，而且也缺乏明確合理的制度目標和價值追求。從體系化的兩個標準即形式合理和價值合理來看，我國破產財產除外制度亟待構建并完善。 其一，立法設計的完整性。關于體系化的路徑，在立法技術上，首要應注重制度本身的完善，這是制度設計形式合理性的基本要求。破產財產體系涉及破產財產及破產財產除外兩個部分，立法設計上也應保持體系完整性。一是完善破產財產除外條款，引入消極層面立法，擴大破產財產除外的適用范圍；二是整合現行破產法條文及相關司法解釋，從條文結構上歸類各破產實體權利。 其二，價值目標的凸顯性。在實體保護上，應遵循平等保護的原則，這是制度設計價值合理性的要求——平等保護作為一種憲法性的權利，是公平正義的應有之意?????！镀髽I破產法》在制度設計上對債務人之外的第三人的平等保護缺乏必要的關注，無論在撤銷權目標行為的選擇上，還是在優先權人、取回權人的取舍上都違背了“同等情況，同等處理”的原則。因此，破產財產除外制度的設計當然要凸顯其平等保護原則的價值目標。 其三，研究角度的多元化。本文以破產基礎權利為中心，檢視我國破產實體權利適用規則的缺陷，并就此提出相應彌補措施，以此為基點構建我國破產財產除外制度。但毋庸置疑的是，基礎權利遠不能囊括破產中的各類主體及其財產。諸如一些特殊主體，如銀行等金融機構破產中涉及的存款、理財產品、金融衍生品歸屬等，以及本文最后簡略提及的信托中涉及的財產等仍需進一步的研究。 綜上所述，本文以基礎權利為中心，僅就一個視角從體系化的制度構建角度對我國破產財產除外制度進行初探性研究，在制度具體構建上未能更為完整、細致的展現制度構建實為不足，更深入的檢視與系統的構建還有待將來的繼續努力。 

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參考文獻(略)